היעדרויות ואיסור פיטורים - זכויות בטיפולי פוריות

עובדת העוברת טיפולי פוריות רשאית להעדר מהעבודה לצורך הטיפולים, ובלבד שהודיעה על כך למעביד מראש. ימי ההיעדרות מזכים בדמי מחלה. תקופת ההיעדרות של עובדת לא תעלה על 16 יום, במקום עבודה שבו נהוג שבוע עבודה בן חמישה ימים; ו–20 יום במקום עבודה שבו נהוג שבוע עבודה בן ששה ימים.
איסור הפיטורים חל לגבי שתי לידות בתקופת ההעסקה באותו מקום העבודה, ללא קשר למספר הלידות שהיו קודם לכן. ואם התחלף בן הזוג במהלך העבודה, ההגנה תחול גם על עובדים שהיו להם שתי לידות באותו מקום עבודה מבן זוג קודם.
ביום 4.2.2010 פורסם ברשומות תיקון לחוק עבודת נשים (תיקון מס' 45), התש"ע-2010, לפיו הורחבה ההגנה מפני פיטורים ונקבע:
איסור הפיטורים האמור יחול גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מהעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור לעיל, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין: 

• הודיעו למעביד על הטיפולים לא יאוחר משלושה ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים – ממועד הפיטורים;
• ומסרו למעביד אישור רופא כאמור בתוך 14 ימים מאותו המועד, לפי העניין.

הוראות אלו יחולו הן על עובדת או עובד קבועים והן על עובדת או עובד ארעיים או זמניים, ובלבד שעבדו אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה שישה חודשים לפחות.
תלוי אם העובדת נעדרה מהעבודה עקב טיפולי הפוריות.
אם העובדת נעדרת מהעבודה לטיפולי פוריות - אין בחוק עבודת נשים תנאי של ששה חודשים בעבודה להגבלת הפיטורים בטיפולי פוריות.
אם העובדת לא נעדרת מהעבודה לטיפולי פוריות - לא תחול עליה מגבלת הפיטורים לפי חוק עבודת נשים, אלא לאחר ששה חודשי עבודה במקום העבודה. כלומר: צריך ותק של ששה חודשים.
שנתיים. לפי חוק עבודת נשים, ההוראה האוסרת פיטורי עובדת שנעדרה לצורך טיפולי פוריות לא תחול על מעסיק, לגבי עובד או עובדת שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה. לפי פסיקת בית הדין לעבודה, מגבלת השנתיים חלה בגין טיפולי פוריות לקראת כל לידה בנפרד, ולקראת שתי לידות לכל היותר.
עובד שנעדר בשל טיפולי פוריות זוכה כאמור להגנה בת שנתיים מפני פיטורים מיום ההיעדרות הראשון. ואילו עובד שלא נעדר בשל הטיפולים, זוכה להגנה בת 150 יום מיום הטיפולים הראשון. 
השאלה נדונה בפסק דין שניתן במאי 2018*. השאלה שבמחלוקת היתה כיצד יש לספור את השנתיים מהיום הראשון להיעדרות בשל טיפולי הפוריות והנפקות שיש לתת להפסקה בין הטיפולים, האם יש בה כדי להתחיל את הספירה מחדש, או לעצור את הספירה, כטענת העובדת.
ב"כ המדינה סברה כי יש לחשב את התקופה של שנתיים מההיעדרות הראשונה עקב טיפולי הפוריות ואף טענה כי רק לידה מאפשרת "ספירת התקופה מחדש". בפסק דין בעניין אחר** נפסק כי "אין כל ספק כי טיפולי פוריות מתחילים בהליך של ייעוץ ובדיקות, לצורך אבחון הבעיה והתאמת הטיפול".
מדיוני ועדת העבודה והרווחה עולה כי תקופת ההגנה נקבעה תוך התייחסות להפסקות הנדרשות בין הטיפולים, מתוך הבנה שיש צורך בנתק של שלושה חודשים לכל הפחות בין טיפול לטיפול.

בית הדין:
"האיזון אותו מצא לנכון המחוקק לקבוע מאפשר מחד גיסא הגנות מפני פיטורים לעובד/ת בטיפולי פוריות החל מהיום הראשון להיעדרות, ומאידך גיסא לא מגביל את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק יתר על המידה. ההרחבה על הגבלה על המעסיקים תסכל את תכליתו של החוק משום שעלולה להיווצר "הגנת יתר" - הרתעת מעסיקים מלהעסיק עובדים בגיל הפוריות ובמיוחד עלולה הרחבה מעין זו לפגוע בקידום מעמדם של נשים עובדות בשוק העבודה".

בית הדין דחה את עמדת העובדת וקבע כי אותה היא מנסה לצקת בחוק ובפסיקה משוללת כל בסיס ואינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו. פרשנות זו משמעה כי ההגנה בת השנתיים הקבועה בחוק היא בגדר המלצה בלבד, שניתן למתוח באופן בלתי מוגבל בהתאם לאירועים שונים ומקובלים שמתרחשים בעת טיפולי הפוריות. בית הדין: אם הליך של ייעוץ ובדיקות מהווה תחילת הטיפול, לצורך ההגנה שבחוק – אין שום הצדקה שלא לראות בו ככזה, לצורך "הפסקת הטיפול". כידוע, ההליך של הפריה חוץ גופית דורש הפסקה בין המחזורים, לא ניתן לביצוע כל חודש, וכולל בדיקות, התאמות והסקת מסקנות. כל עוד נאמר באישור שהוגש על ידי העובדת כי היא ב"תהליך של בדיקות", לא הוכחה הפסקת הטיפול.

לכן, משרד העבודה והרווחה פעל כדין עת חישב את התקופה של שנתיים מהטיפול הראשון, בחודש פברואר 2015, כאשר עד לחודש הגשת הבקשה, ביולי 2017, חלפו יותר משנתיים ולכן, הסתימה התקופה המוגנת בפני פיטורים, ואין צורך במתן היתר לפיטורים.
פסק דין שניתן באחרונה קבע כי בכל הנוגע להיעדרות בשל טיפולי פוריות, העובדת אינה חייבת להמציא אישור רפואי על טיפולי הפוריות, גם אם יש בידה אישור, והיא רשאית להמציאו כמו שמקובל לגבי ימי מחלה, כשמעסיקים אינם עומדים על המצאת אישור מחלה על היעדרות קצרה של יום יומיים. אין חובה להמציא אישור רפואי אלא על פי דרישת המעסיק. 

אשר לטיפולי פוריות ללא היעדרות - התיקון בחוק נועד להוסיף הגנה גם למי שאינם נעדרים בעת טיפולי הפוריות. העובדת חייבת להמציא אישור רפואי מיד עם קבלת ההודעה על הפיטורים או לאחר מכן, שכן המעסיק אינו מוחזק כמי שיודע על הטיפולים, ללא היעדרות העובדת, והאישור הרפואי נדרש לו כדי לקבל היתר לפיטורים. זאת, בשונה מפיטורים בזמן טיפולי פוריות או בסמוך אליהם, כשהמעסיק יודע כבר על הטיפולים, בשל ההיעדרות של העובדת, ועליו לשקול זאת טרם ישתף בכך את העובדת.

ככל שמדובר איפוא בפיטורים לאחר היעדרות בשל טיפולי פוריות, הנטל עובר למעסיק להראות שדרש אישור רפואי.

ככל שמדובר בפיטורים שבמהלכם נודע למעסיק כי העובדת נמצאת בטיפולי פוריות, על העובדת להראות שהמציאה אישור רפואי.
למשרד התמ"ת אין סמכות לאשר את הפיטורים אם מצא שהם קשורים לטיפולי הפוריות.

פסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים קובע כי אלו השיקולים שעל משרד התמ"ת לשקול בבואו להחליט בבקשה להתיר פיטוריה של עובדת העוברת טיפולי פוריות, כאשר הפיטורים אינם קשורים בהריון:

• ההתמודדות עם טיפולים מורכבים לשם זכייה בפרי-בטן גוררת עומס רגשי ומותירה את העובדת בכוחות פחותים להתמודד בעבודתה ועם תחרות בשוק. מצב המצדיק הגנה רחבה מזו הניתנת לעובד רגיל שיכול להיקלט בשוק העבודה ללא קושי של ממש;
• אם המעביד הוא רשות מנהלית, יש מקום לדרוש שהפיטורים יהיו רק מסיבה מספקת;
• שיקולים נוספים: האם העובד יכול לעבוד והאם למעביד אפשרות להמשיך בהעסקתו? האם מערכת היחסים בין הצדדים תקינה? האם ההשבה לעבודה תשפיע לרעה על מקום העבודה?

באותו מקרה מדובר היה במורה שעיקר עבודתה עמידה מול תלמידים בכיתה, לא עבודה בעלת שירות אישי ולכן לא היה בהחזרתה לעבודתה כדי לפגוע בעבודה הסבירה. בית הדין החליט באופן חריג להתערב בשיקול דעתה של הממונה על חוק עבודת נשים במשרד התמ"ת ולא התיר את הפיטורים.

*על"ח (ת"א) 23589-08-17 אורית לוי - מדינת ישראל - שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים. **על"ח (ת"א) 9985-04-17‏ ‏ י. את א. ברמן בע"מ נ' מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] מיום 14.2.18
תיק עב' 2990/08 ירושלים אורית זריבי נ' עמותת רנה קאסן ואח', ניתן ביום 1.9.2009