מי שעוסק בתביעות אפליה והטרדה מינית בעבודה יודע שבלי ראיות מאוד קשה להוכיח אפליה. צובעים את הפיטורים או ההחלטות בצבעים ענייניים ולכי תוכיחי שההריון היה הסיבה לפיטורים למשל. או לאי הקבלה לעבודה.
קושי ראייתי להוכיח אפליה
בתי הדין לעבודה מודעים לקושי של תובעים להוכיח תביעות אפליה. הקושי הראייתי נובע מכך, שבדרך כלל לתובעים מכוח עילת האפליה אין את המידע או הפרטים היכולים להצביע על קיום האפליה. מעסיקים לא יגידו לעובד שהוא מפוטר כי יצא לחופשת לידה.
כך גם לא יגידו לעובדת שההריון לא מתאים ולכן היא הולכת הביתה. יגידו תפקוד לקוי, יציגוד מסמכים שלא מכרה מספיק, או שהיו הערות. אז מה אם איש לא חשב לפטר את העובדת לפני שהודיעה על ההריון, וההערות היו תוך כדי לעבודה שוטפת, לא משהו לפטר בגללו. עכשיו יבנו על זה הרים של נימוקים כדי להסתיר את הסיבה האמיתית.
היפוך נטל הראיה – על המעסיק חובת ההוכחה שלא היפלה
המחוקק הכיר בקשיים לעיל, ולכן חוקק את סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובע כי בתובענה על אפליה "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל כשורה מטעמים ענייניים ולא היפלה. בדרך כלל מי שתובע את חברו עליו הראיה. משמעות התיקון היא הקלה על נטל הראיה של העובד. כך, שבמידה והעובד מבסס עילה לכאורה להפליה פסולה, יעבור הנטל למעסיק לסתור את הטענה. כך או כך נדרשים עובדים, בטרם הגשת תביעה לבית הדין לעבודה להביא ראיה או ראשית ראיה להוכחת טענותיהם.
בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. בגלל הקושי להוכיח טענה של אפליה, לא חלה על העובד חובה להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד.
בכל הקשור בקבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים. למשל במקרה של העברה לתפקיד אחר לאחר חופשת הלידה.
הרף הראייתי אינו גבוה, ראשית בלבד בלבד, על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד.
והנה מגיעה הקלטה, הרבה יותר מ"ראשית ראיה", ובית הדין לא התלהב
בדרך כלל אין ראיות ישירות לאפליה. הקלטה שבה המעסיק אומר במפורש "אני מפטר אותך בגלל ההריון" היא ראיה כביכול מנצחת לתביעות אפליה. והנה בית הדין לעבודה בתל אביב לא התלהב מזה שעובדת מקליטה את המעסיק וכך קבע:
"אכן יש טעם לפגם בהקלטה סמויה של המעסיק", כתב שופט בית הדין לעבודה בתל אביב שמואל טננבוים, בפסק דין שבו קיבל את תביעתה של עובדת וחייב את עיתון המודיע לפצותה בסכום של 84,000, לאחר שפוטרה שלא כדין לאחר בסיום חופשת הלידה.
הוכח כי כבר במהלך חופשת לידה, הודיע לה המעסיק כי החליט לפטרה והציע לה להתפטר מיוזמתה ולקבל תשלום כספי. כשסירבה ושבה לעבודה, היא הועסקה בתפקיד זוטר יותר ופוטרה במהלך התקופה שאסור לפטרה.
הדברים הנ"ל שנאמרו לעובדת בחופשת הלידה הוקלטו. באותן שיחות שהוקלטו נאמרו הדברים שיש בהם להוכיח כי התנהגות המעסיק היתה בניגוד ללחוק עבודת נשים ולפסיקה, שלפיהם: יש להעסיק עובדת בתפקידה לאחר לידה; אין לפדות את התקופה בכסף; העדפת המחליפה היא שיקול לא לגיטימי בפיטורי עובדת לאחר חופשת הלידה והזזתה מתפקידה; ואין להודיע במהלך חופשת הלידה מראש על הפיטורים. שהרי המעסיק חייב לתת הזדמנות אמיתית לעובדת להשתלב בעבודתה לאחר חופשת הלידה.
בית הדין ציטט מדבריו של שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין כי –
"הקלטת אדם שלא בידיעתו נגועה ככלל בפגם מוסרי, שלמותר להכביר עליו מילים; הרי שיחה בין אדם לחברו אינה כלל מיועדת להקפדה 'משפטנית' על כל מלה, בידיעה שהיא תשמש חומר ראייתי בהליך כזה או אחר. המקליט ועושה בכך שימוש, הריהו עושה ככלל מעשה אשר לא יעשה 'ברשות התורה' להבדיל, ויחשוב כל אחד מאיתנו מה היה הוא חש אילו נודע לו שהוקלט על ידי פלוני מחבריו לעבודה בלא ידיעתו".
ואולם, דבריו של השופט רובינשטיין בפסק הדין המצוטט נאמרו באופן כללי. השופט רובינשטיין לא שינה את החלטת בית המשפט המחוזי, שסבר, בהתייחסו לסוגיית ההקלטה, כי בנסיבות שעניינן עובדת המסוכסכת עם הממונים עליה ונמצאת בעיצומו של הליך משפטי הנסב על אותה סוגיה, אין למנוע ממנה את האפשרות להוכחת טענותיה באמצעות הקלטת הממונה עליה שלא על דעתה.
הוגש ערעור. בית הדין הארצי לעבודה לא פוסל עקרונית הקלטת מעסיקים
על הסתייגותו הנ"ל של השופט טננבוים הוגש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה. התיק עצמו נסגר בפשרה אבל בית הדין הארצי מצא לנכון להעיר בפסק הדין כי אין פסול בהקלטות לכשעצמן וכל מקרה צריך שייבחן לגופו. הנה כך:
בית הדין הארצי:
"אין בהקלטת השיחות כשלעצמה ותיעוד האירועים או הגשת תביעות נוספות כדי ללמד על חוסר תום לב; הוא הדין באשר לחיפוש עבודה הדורשת כישורים נמוכים יותר מכישורי המועמד/ת; הוא הדין באשר לחיפוש עבודה בתקופה בה המועמד/ת זכאי/ת לדמי אבטלה; כמו כן, אין בעצם ההודעה של המועמדת שהיא בהריון כדי ללמד על חוסר תום לב; כמו כן, אין בהצבר הדברים כדי ללמד על חוסר תום לב וכל מקרה צריך להיבחן בנסיבותיו".
בפס"ד אחר מתח בית הדין לעבודה ביקורת על הטענה של המעסיק כי הקלטה מנוגדת לתום לב: מדובר בקו הגנה בלתי ראוי
בפסק דין אחר שבו נטען לאפליה בקבלה לעבודה מתח בית הדין (השופט שגב) ביקורת על עצם העלאת טענות של חוסר תום לב לגבי מי שמקליטה שיחות עם מעסיק פוטנציאלי. נקבע שמדובר בקו הגנה בלתי ראוי, שלווה בהכפשות גסות ומקוממות כלפי התובעת ודומה כי היוצרות התהפכו – המעוול שם עצמו כקורבן".
אז מעכשיו נאמר לעובדות היזהרו לכן בהקלטה, ייתכן שבית הדין לא יאהב את זה?
קשה לי להמליץ כך, מה גם שהדברים של השופט טננבוים לא נאמרו באופן מנומק ומבוסס. ידוע שתביעות על אפליה בעבודה קשות להוכחה, כך שנראה לי עדיף לקבל פרצוף חמוץ מבית הדין מאשר להגיש תביעה ללא ראיות. או לוותר מראש על האפשרות להוכיח את האפליה.
בית הדין הארצי קבע תקדים משפטי על סמך הקלטה ולא מצא בכך פגם. להיפך
תארו לכם את מרגלית אפלבוים למשל.
בשנת 1996 הגיעה אליי מרגלית אפלבוים בתחילת ההריון וסיפרה שמפטרים אותה לאחר שהודיעה על ההריון כשעבדה פחות מחצי שנה. מרגלית הקליטה את הדברים שאמרה לה המעסיקה, ואלה שימשו את בית הדין הארצי לעבודה בפסיקה התקדימית שלפיה אין לפטר אשה מחמת הורות, גם אם היא עבדה פחות מששה חודשים במקום העבודה. אלו הדברים שאמרה המעסיקה למרגלית שנכתבו בפסק הדין של בית הדין הארצי:
"אני אומרת לך את זה בשיא גילוי הלב….. אני עכשיו רואה 9 חודשים אני אוכלת לוקשים. זה היה ברור לי לגמרי, שכל יום שני וחמישי יופיעו לי אישורים רפואיים…זה חבל לי מאד, אני טוב מאד הערכתי את העבודה שלך, אני אהבתי מאד לעבוד איתך…., אני לא מוכנה, ש-9 חודשים עכשיו, כל הזמן יהיה לי סיפור פה. ואין לי שום התחייבות שהסיפור הזה לא יהיה. ומה אני צריכה עכשיו לשבת 9 חודשים ולחשוב, שאת כל יום שני וחמישי תתקעי לי ברז?
אני עשיתי את הצעד הזה מהר, כדי שלא תוכלי להגיד לי שאני לא יכולה לפטר אותך או לא, זה הכל. אמרתי לך שאני לא רואה הריון כמחלה. אמרתי לך את זה. למרות שזה הרגיז אותי מוות, כי את באת והתחייבת על משהו. אז, בסדר, לא עמדת בהתחייבות שלך, ואני צריכה עכשיו לסמוך עלייך על כל הדברים האחרים. תארי לך מחר את באה אליי, ותגידי לי ככה 'יש לי שמירת הריון שבועיים', ואחרי זה תחזרי ו'יש לי עוד שמירת הריון….. אני לא מוכנה אהיה לשלם משכורת, ולא אכפת לי אם אני אגרר למשפטים. אין לי בעיה עם זה בכלל, אני בעניין הזה קשוחה לאללה. ואני מנתקת עצמי מכל הרגש. אני לא מוכנה לסיפור הזה שכל יום שני וחמישי אני אצטרך לנהל איתך מאבק שאת באה או לא באה… יש בעיות הריון אין בעיות. לא מוכנה לזה. אני אומרת לך בגלוי, אני גלויה איתך עד הסוף, מרגלית. אני אכלתי את זה פעם אחת, פעם אחת אכלתי את זה בגדול, זה עשתה לי עובדת אצלי במשרד, ואני לא אעבור את זה עוד פעם".
בית הדין הארצי לא הסתייג מההקלטה, נהפוך הוא. בית הדין קבע כי "עניין לנו במקרה נדיר, במסגרת הליך שעניינו בטענה לאפליה בעבודה בו התשתית העובדתית שנפרשה בפני בית הדין קמא כמו גם בפנינו, מדברת בעד עצמה – תרתי משמע".
הקלטה בשירות המדינה – אסורה
הדין המשמעתי בשירות המדינה אוסר על עובד להקליט את מעסיקו – אף אם אין מדובר בהקלטת סתר האסורה בחוק. כך קבע בעניין זה בית המשפט העליון:
"התנהגות כזאת, שמקורה בחשדנות או בתככים, עלולה לזרוע חוסר אמון בין העובדים לבין עצמם, לשבש את היחסים בקרב שירות המדינה, ובסופו של דבר אף לפגוע בשירות שהוא נותן לציבור. עצם השיבוש ביחסים ובתפקוד די בו כדי לקבוע שהתנהגות כזאת היא התנהגות שאינה הולמת את עובד המדינה".
בעניין שנדון בבית המשפט המחוזי פסק בית המשפט המחוזי שהוא אמנם ער להלכה הזאת, אבל באותן נסיבות , כיוון שהיה מדובר בעובדת המסוכסכת עם הממונים עליה ונמצאת בעיצומו של הליך משפטי הנסב על אותה סוגיה, אין למנוע ממנה את האפשרות להוכחת טענותיה באמצעות הקלטת הממונה עליה שלא על דעתה.
עם זאת, לא שונתה ההלכה העקרונית של בית המשפט העליון כי הקלטת אדם שלא בידיעת הצד השני נגועה ככלל בפגם מוסרי.
לסיכום:
אז נכון, להקליט זה לא נעים, אף אחד לא אוהב לשמוע את עצמו מוקלט. דרך חתחתים עוברת על מי שמנהלת תביעה על אפליה בעבודה, או הטרדה מינית בעבודה. רובן מעולם לא החזיקו מכשיר הקלטה וגם מגיבות בהסתייגות כאשר אני מייעצת להקליט. עצתי בעינה עומדת: איספו ראיות.